Kann man einen EVB-IT-Vertrag an den Beschaffungsbedarf anpassen?

22.09.2021

Vorbereitend auf den Vergabe:Dialog am 24. November 2021 haben wir uns mit Frau König bereits über EVB-IT-Vertragsvorlagen unterhalten.

Am 24. November findet im dritten Jahr in Folge der Vergabe:Dialog zu dem Thema „Vergabeprozesse praxisorientiert und rechtssicher gestalten“ statt. Auch in diesem Jahr freuen wir uns auf spannende Vorträge, Diskussionsrunden und den Austausch in Arbeitsgruppen mit Vergaberechtsexpert*innen, Jurist*innen und Vertreter*innen aus der Praxis.

 

 

Frau Annette König von kbk Rechtsanwälte wird beim Vergabe:Dialog 2021 die Moderation in der Arbeitsgruppe 1 zu dem Thema „Kann ich einen EVB-IT-Vertrag an den Beschaffungsbedarf anpassen und wie mache ich das?“ übernehmen.

 

Frau König, empfehlen Sie den öffentlichen Auftraggebern zur Beschaffung von IT-Leistungen die Verwendung der EVB-IT-Muster?

 

Ja, unbedingt! - Die Verwendung der Muster ist nicht nur zu empfehlen, die Anwendung ist gem. den Haushaltsordnungen des Bundes und der Länder den öffentlichen Auftraggebern bei der Beschaffung von IT-Leistungen in der Regel vorgegeben. Entsprechend den Verwaltungsvorschriften zu § 55 BHO, Ziff. 4, sind „für die Beschaffung von IT-Leistungen die „Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von Informationstechnik“ (EVB-IT)“ und die „Besonderen Vertragsbedingungen für die Beschaffung und den Betrieb von DV-Anlagen und -Geräten sowie von DV-Programmen (BVB)“ zu berücksichtigen.

 

Warum ist die Verwendung aus Ihrer Sicht sinnvoll?

 

Mit den EVB-IT-Musterverträgen werden eine Vielzahl unterschiedlicher Szenarien abgedeckt. Auch komplexe IT-Beschaffungen können mit den Musterverträgen abgebildet werden. Es gibt dementsprechend für die verschiedenen Vertragstypen unterschiedliche Muster, z.B. Kauf von Hardware, Überlassung von Software, Lieferung, Installation und Betrieb von IT-Systemen. Zu den verschiedenen Vertragstypen gibt es darüber hinaus jeweils dazugehörige Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die am Ende Definitionen von Begriffen, die in den Vertragsbedingungen oder den Vertragsmustern verwendet werden, enthalten.

 

Die EVB-IT-Muster wurden über viele Jahre durch die öffentliche Hand in Abstimmung mit der Wirtschaft entwickelt. Sie sind im Wesentlichen ausgewogen und verfügen deshalb über eine sehr breite Akzeptanz. Die Vorlagen haben sich nicht nur bei öffentlichen Auftraggebern, sondern auch bei Unternehmen in der Privatwirtschaft etabliert. Die Standardisierung erleichtert zudem die Prozesse in den Vergabestellen sowie die spätere Vertragsabwicklung des öffentlichen Auftraggebers.

 

Aber auch die Bieter profitieren davon. In der Regel kennen die Bieter die in ihrem jeweiligen Spezialgebiet anwendbaren Vorlagen. Das verringert den Aufwand der Bieter bei der Teilnahme an einem Wettbewerbsverfahren erheblich.

 

Zudem berücksichtigen die EVB-IT-Muster die branchenspezifischen Besonderheiten in rechtlicher Hinsicht, so dass diese Muster zu einem gemeinsamen Vertragsverständnis und zur Vermeidung von Vertragslücken und Missverständnissen beitragen. Die Erarbeitung vollständig neuer Vereinbarungen ist daher in den meisten Beschaffungsvorhaben nicht mehr notwendig, es genügt vielmehr die Anpassung auf den konkreten Einzelfall.

 

Können wir denn die EVB-IT-Vorlagen an unseren individuellen Bedarf anpassen?

 

Ja, die EVB-IT-Muster wurden explizit für eine individuelle Anpassung erstellt. Es handelt sich gerade nicht um statische Vorlagen, bei denen die Verwender*innen nur das Adressfeld ändern können. Vielmehr soll Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung genommen werden. Dafür sind teilweise alternative Regelungen vorgegeben, die durch ein Ankreuzen „aktiviert“ werden, teilweise sehen die Muster gesonderte Felder vor, die von den Verwender*innen individuell auszufüllen sind. Werden keine Änderungen und Ergänzungen vorgenommen, sehen die EVB-IT-Muster in der Regel einen „Rückfall“ auf die dazugehörigen AGBs vor. Das ist äußerst komfortabel, da so zumindest die wesentlichen Vertragsgegenstände geregelt sind.

 

Das bedeutet, im Grunde sind sämtliche Bedarfe mit den EVB-IT-Vorlagen abgedeckt?

 

Nein, auch die EVB-IT-Vorlagen können nicht sämtliche Bedarfe abdecken. Das kann zum einen an der Entwicklung liegen – so gibt es z.B. gegenwärtig (noch) kein Vertragsmuster für agile Softwareentwicklungsprojekte oder einen Mietvertrag für Hardware. Zum anderen ist es möglich, dass der individuelle Bedarf des Verwenders oder der Verwenderin so speziell ist, dass er durch kein Muster vollumfänglich abgedeckt wird.

 

Es ist unmöglich für sämtliche individuellen Bedarf eine Musterlösung vorzugeben.

 

Schauen Sie im Internet nach Vertragsmustern, wird jedes seriöse Unternehmen, das Muster einstellt, nicht nur einen Haftungsausschluss beifügen, sondern vor allem darauf hinweisen, dass vor der Anwendung des Musters zu prüfen ist, welche Vertragsbestimmungen im konkreten Einzelfall übernommen werden sollen und dass Anpassungen und Ergänzungen zu empfehlen sind.

 

Aber auch in Fällen, in denen die fortschreitende Entwicklung bzw. Marktänderungen oder der individuelle Bedarf des öffentlichen Auftraggebers ein Abweichen von den Musterfällen verlangen, können Sie die EVB-IT-Muster als Vorlagen nutzen! In diesen Fällen beschränkt sich die Anwendung allerdings nicht auf ein Ankreuzen oder Ausfüllen, sondern erfordert eine darüberhinausgehende inhaltliche Anpassung.

 

Was muss ich bei der Anpassung der EVB-IT-Mustervorlagen beachten?

 

Wenn Sie über die in den Vorlagen vorgesehenen Felder hinaus Anpassungen und Änderungen vornehmen, müssen Sie verschiedenen Risiken berücksichtigen.

 

  • Sie greifen in das komplexe System aus Vertragsmuster und AGB ein und müssen die Wechselwirkungen beachten, um Widersprüche zu vermeiden.
  • Sie riskieren, dass sowohl der öffentliche Auftraggeber als auch die Bieter die Änderungen nicht wahrnehmen und es so zu (verdeckten) Dissensen kommt.
  • Die Änderungen unterliegen einer AGB-Kontrolle.

 

Jede Änderung, die über die vorgesehen Alternativfelder hinaus geht, birgt das Risiko, dass die abgestimmten Regelungen im übrigen Vertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr passgenau sind.

 

Welche Möglichkeiten gibt es, diese Risiken zu minimieren oder sogar auszuschließen?

 

Durch eine entsprechende Vorbereitung lassen sich die besagten Risiken ausschließen. Das Risiko, dass die Bieter Änderungen und Ergänzungen an den ihnen bekannten Standard-Formularen nicht wahrnehmen, können Sie ausschließen oder zumindest erheblich abmildern, indem Sie die Änderungen markieren und z.B. durch eine farbliche Hinterlegung deutlich machen. Dies ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter bereits beim „Überfliegen“ des Vertrages die Unterschiede zu den ihnen bekannten Ausgestaltungen zu lokalisieren.

 

Wie sieht es mit der AGB-Kontrolle und damit verbundenen Risiken aus?

 

Die EVB-IT-Verträge unterliegen – unabhängig davon, ob zusätzliche Ergänzungen vorgenommen werden – der AGB-Kontrolle durch das BGB, sofern Sie unverhandelt durch den Auftraggeber vorgegeben werden. D.h. die vom zukünftigen Auftraggeber vorgegebenen Regelungen können gem. §§ 307 f. BGB dahingehend überprüft werden, ob sie gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen oder den Vertragspartner unangemessen benachteiligen.

 

Um dieses Risiko zu vermeiden, stehen Ihnen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. So sollten Sie zunächst daran interessiert sein, keine Regelungen vorzusehen, die die Bieter/zukünftigen Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Zum anderen haben Sie die Möglichkeit, die ergänzenden/abweichenden Regelung nicht nur einfach vorzugeben, sondern diese im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit den Bietern zu erörtern.

 

Kurzum, die Risiken sind überschau- und abwendbar!

 

Vielen Dank, Frau König, für das informative Gespräch. Wir freuen uns, beim Vergabe:Dialog am 24. November 2021 mehr von Ihnen zu hören.

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